Archive for aprile, 2020

Disposizioni in tema di società e crisi di impresa nel Decreto Liquidità (D. L. 8 aprile 2020 n. 23)

Di seguito una scheda di lettura per aiutare nella comprensione degli effetti del “Decreto Liquidità” (D. L. 8 aprile 2020 n. 23):

  • Art. 5 – è differita al 1° settembre 2021 l’entrata in vigore delle disposizioni del nuovo Codice della crisi d’impresa diverse da quelle già vigenti.
  • Art. 6 – fino al 31 dicembre 2020 (i) non si applicano gli artt. 2446, commi 2 e 3, 2445, 2482-bis, commi 4, 5, e 6, e 2482-ter del codice civile, (ii) non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale ex artt. 2484, n. 4 e 2545-duodecies c.c. In breve, fino al 31 dicembre 2020 le società per azioni e le società a responsabilità limitata che (i) subiscano perdite superiori ad un terzo del capitale sociale nel corso dell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2020 e (ii) non colmino tale deficit entro l’esercizio successivo, non saranno costrette a convocare l’assemblea per ridurre obbligatoriamente il capitale sociale. Tale sospensione opera anche quando il capitale sociale scende al di sotto del minimo legale; pertanto, perdite significative che facciano scendere il capitale sociale al di sotto di tale minimo legale non comporteranno lo scioglimento o la liquidazione della società
  • Art. 7 – principi di redazione del bilancio 2020: la valutazione nella prospettiva della continuazione può comunque essere operata se risulta sussistente al 23 febbraio 2020. Tanto vale anche per i bilanci chiusi al 23 febbraio 2020 e non ancora approvati. In breve, parrebbe (il condizionale è d’obbligo per la scarsa chiarezza della norma) che lo scopo consista nel consentire la valutazione in prospettiva di continuità aziendale per i bilanci relativi agli esercizi 2020 e 2019, se l’ultimo bilancio precedente a quello della cui approvazione si tratti giustifichi l’applicazione del detto regime di continuità.
  • Art. 8 – disapplicazione degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. ai finanziamenti effettuati a favore della società sino al 31 dicembre 2020. In breve, i finanziamenti eseguiti dai soci alla società tra il 9 aprile 2020 ed il 31 dicembre 2020 possono essere rimborsati dalla società e non sono da considerare postergati agli altri debiti sociali, anche se eseguiti in assenza di equilibrio tra indebitamento della società e patrimonio netto contabile
  • Art. 9 – proroga di termini per l’adempimento di concordati preventivi e accordi di ristrutturazione.
  • Art.10 – tutti i ricorsi ai sensi degli artt. 15 e 195 l. f. e 3 del d. lgs. 270/1999 (disciplina a.s.) depositati nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili. L’improcedibilità non si applica alla richiesta presentata dal p.m. in circostanze di particolare gravità (art. 15, comma 8, l.f.). Nel medesimo periodo sono altresì sospesi sia il termine triennale di decadenza delle azioni revocatorie fallimentari (articolo 69-bis l.f..) sia quello di un anno dalla cessazione dell’impresa, ostativo alla dichiarazione di fallimento, quando alla dichiarazione di improcedibilità fa seguito la dichiarazione di fallimento (sic).

 

Gli effetti della pandemia di Covid-19 sui rapporti contrattuali

La pandemia di COVID-19 sta causando molte difficoltà alle imprese, ai professionisti e ai singoli individui, poiché o è stata ordinata la chiusura delle loro attività commerciali o perché, se operativi, fanno fatica, per svariate ragioni, ad adempiere ai propri obblighi contrattuali.

Si pensi, agli effetti delle restrizioni imposte dai governi per contrastare il diffondersi della pandemia, in particolare sulle vendite di beni non essenziali e sulla possibilità di organizzare incontri, riunioni e fiere, determinando così l’impossibilità per svariate categorie imprenditoriali e professionali di adempiere fedelmente alle proprie obbligazioni contrattuali, probabilmente anche dopo la fine dell’emergenza.

Così, ad esempio, nel settore in cui operano agenti e distributori commerciali gli effetti della pandemia non si sono ancora visti; si pensi, all’agente che è vincolato da un budget minimo di ordini all’anno o al distributore che ha l’obbligo di acquistare periodicamente una quantità di merce predeterminata, pena la risoluzione del contratto e l’obbligo di risarcimento del danno.

Le convenzioni internazionali e le leggi europee non regolano le questioni che stiamo vivendo in relazione a tali pratiche contrattuali, e i contratti commerciali o non includono clausole di Forza Maggiore o, se lo fanno, le loro clausole non sono abbastanza specifiche per regolare le possibili controversie che dovremo affrontare nei prossimi mesi.

Appare, quindi, opportuna una riflessione sui rimedi offerti dalla legge per risolvere gli eventuali problemi causati dalla pandemia sui rapporti contrattuali, anche internazionali, in corso.

Il Governo Italiano aveva inizialmente fornito una prima risposta con il D.L. 2 marzo 2020 n. 9, disponendo che per i soggetti esercenti attività lavorativa nei Comuni interessati dalla norma (ubicati nelle Regioni Lombardia e Veneto) i termini per gli adempimenti contrattuali fossero sospesi dal 22 febbraio al 31 marzo del corrente anno (cfr. art. 10 D.L. cit.). La norma, tuttavia, non è stata estesa oltre il limitato ambito territoriale (e temporale) per cui era stata concepita; ed essendo spirato il termine del 31 marzo u.s. a cui faceva riferimento, da quella data i termini per gli adempimenti contrattuali hanno ricominciato a decorrere.

Per il territorio nazionale il Governo è invece intervenuto con il D.L. 17 marzo 2020 n. 18, (introduttivo del nuovo comma 6 bis all’art. 3 del D.L. 23 febbraio 2020 n. 6) disponendo che “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti” (cfr. art. 91 D.L. 18/20 cit.)

Ne deriva che chi fosse impedito ad eseguire la sua prestazione contrattuale a causa dell’esigenza di rispettare “le misure di contenimento” disposte dall’Autorità Pubblica potrà addurre tale esigenza alla stregua di un fatto a lui non imputabile che abbia reso la sua prestazione impossibile (art. 1218 c.c.).

Tralasciando considerazioni sul fatto che la norma in commento si riferisca alle “misure di contenimento di cui presente decreto” senza che però il decreto stesso, abrogato il 25 marzo 2020, disponga alcuna misura di contenimento, si rileva come la tutela offerta sia solo parziale; in primo luogo, perché l’esenzione da responsabilità non opera in via automatica ma impone di volta in volta una valutazione in merito al rapporto causa / effetto tra l’avvenuto rispetto della misura di contenimento ed il tipo di inadempimento.

In secondo luogo, perché esime bensì l’inadempiente da responsabilità (obbligo di risarcimento del danno – artt. 1218 e 1223 c.c.), ma non elimina l’inadempimento in sé, lasciando quindi esposto l’inadempiente al rischio di risoluzione del contratto.

Infine, perché presuppone che l’inadempimento dipenda dall’esigenza di rispettare le misure di contenimento e non considera, invece, le ipotesi (verosimilmente più numerose) in cui l’inadempimento sia una conseguenza della più ampia situazione di emergenza a livello mondiale (si pensi, ad esempio, all’attività di il cui esercizio non sia vietato dalla legge, ma che, a causa di difficoltà di approvvigionamento o di carenza di liquidità non riesca ad adempiere).

Occorre dunque rifarsi ai principi generali del nostro Ordinamento, per i rapporti commerciali che ad esso siano sottoposti; ed in particolare, agli articoli 1256 e 1467 c.c. contenenti le regole per i casi in cui le obbligazioni contrattuali siano divenute impossibili o eccessivamente onerose da adempiere.

L’art. 1256 c.c. dispone l’estinzione delle obbligazioni la cui prestazione non possa essere eseguita per impossibilità definitiva e l’esclusione della responsabilità del debitore per il ritardo nell’esecuzione di quelle prestazioni momentaneamente non eseguibili per impossibilità temporanea. L’impossibilità (definitiva o anche solo temporanea) della prestazione deve tuttavia essere causata da un evento imprevedibile che agisca di forza propria ed esuli dalla sfera di controllo del debitore.

L’art. 1467 c.c., invece, opera in una fase prodromica all’eventuale adempimento contrattuale e si applica solo ai contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita attribuendo, alla parte del contratto la cui prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa (a causa di avvenimenti straordinari e imprevedibili), il potere di domandare la risoluzione del contratto, se i relativi termini non vengono rinegoziati equamente.

Una pandemia rappresenta sicuramente un evento naturale imprevedibile ed incontrollabile per i singoli, ma perché possano invocarsi le tutele degli artt. 1256 e 1467 c.c. occorre che essa o, più in generale, i relativi risvolti in ambito legale ed economico, abbiano avuto efficacia causale sull’inadempimento o sull’eccessiva onerosità di un eventuale adempimento.

Per i rapporti commerciali internazionali, invece, gli strumenti di tutela variano a seconda dell’Ordinamento cui sono sottoposti.

Nella compravendita internazionale di beni mobili, la relativa Convenzione (Convention on Contracts for the International Sale of Goods – “CISG”) contiene una norma analoga al nostro articolo 1256 c.c. (art. 79), secondo la quale l’inadempimento ad un’obbligazione contrattuale non è fonte di responsabilità se causato da un impedimento (Force Majeure) che esuli dalla sfera di controllo del debitore, non prevedibile al momento della sottoscrizione del contratto. E più in generale, i principi del commercio internazionale (UNIDROIT) dispongono (art. 6.2.2.), analogamente al nostro art. 1467 c.c., che qualora un evento imprevedibile ed incontrollabile alteri l’equilibrio fondamentale del contratto (o diminuendo il valore della prestazione o aumentandone il costo), la parte svantaggiata ha diritto di chiedere all’altra la rinegoziazione dei termini contrattuali e, in subordine, la risoluzione del contratto.

È fuori di dubbio che la situazione determinata dall’emergenza sanitaria in corso abbia i caratteri oggettivi della straordinarietà, imprevedibilità ed incontrollabilità, ma, perché possano operare gli strumenti di tutela accennati sopra, è necessario accertare se, per effetto della pandemia si verifichi che (i) una prestazione sia divenuta impossibile da eseguire o (ii) un contratto sia divenuto eccessivamente oneroso da proseguire, può essere utile conoscere gli strumenti di tutela accennati sopra.

Luca Tabellini

FAQ: Gli effetti del COVID-19 sui rapporti contrattuali

Dopo quasi un mese dall’inizio dell’emergenza sanitaria che stiamo vivendo, Tabellini Avvocati Associati ha già ricevuto numerose richieste di consulenza da parte di imprenditori e privati che non sanno come affrontare, dal punto di vista giuridico, gli effetti che la pandemia sta avendo sui loro contratti.

Q. Cosa succede se a causa della pandemia di COVID-19 non riesco ad adempiere agli obblighi contrattuali che ho assunto?

A. La regola generale imposta dall’art. 1218 c.c. stabilisce che l’imprenditore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. È, dunque, necessario capire se il debitore inadempiente si trovi o meno in una situazione di impossibilità.

Q. L’emergenza sanitaria causata dalla pandemia di COVID-19 può essere considerata una situazione di impossibilità?

A. Non c’è alcuna norma che stabilisce espressamente che gli effetti della pandemia determinino una situazione di impossibilità. Il Governo è intervenuto con il D.L. 17 marzo 2020  n. 18, (introduttivo del nuovo comma 6 bis all’art. 3 del D.L. 23 febbraio 2020 n. 6) disponendo che “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti” (cfr. art. 91 D.L. 18/20 cit.).

L’esenzione della responsabilità non opera in via automatica e, dunque, perché possa operare, sarà necessario valutare caso per caso se l’eventuale inadempimento contrattuale sia una conseguenza diretta e immediata delle misure di contenimento o meno.

Q. Se il mio inadempimento contrattuale non dipende dal rispetto delle misure di contenimento imposte dal Governo, sono responsabile per i danni eventualmente derivanti?

A. Non necessariamente. Se un inadempimento contrattuale non è diretta conseguenza delle misure di contenimento, il debitore inadempiente sarà considerato responsabile. Infatti, l’art. 1256 c.c. prevede l’esclusione della responsabilità per il debitore qualora la sua prestazione sia divenuta impossibile a causa di un evento imprevedibile che agisca di forza propria ed esuli dalla sua sfera di controllo.

Q. Se la prestazione che sono contrattualmente obbligato ad adempiere non è impossibile da eseguire, ma è diventata estremamente difficile da eseguire, devo eseguirla ad ogni costo?

A. No. L’art. 1467 c.c., che opera in una fase prodromica all’eventuale adempimento contrattuale, applicabile solo ai contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, attribuisce, alla parte del contratto la cui prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa (a causa di avvenimenti straordinari e imprevedibili, che esulino dalla sua sfera di controllo), il potere di domandare la risoluzione del contratto, se i relativi termini non vengono rinegoziati equamente.

Q. Posso quindi considerarmi al riparo da ogni contestazione se non adempio ai miei obblighi contrattuali a causa della pandemia di COVID-19

A. No. Obbligo fondamentale nei rapporti contrattuali è agire secondo buona fede. Ne consegue che, chi si trovi nella situazione di non poter adempiere ai propri obblighi contrattuali, o di poterlo fare solo ad un costo eccessivo, debba informare di tale situazione la controparte, operandosi per rendere meno gravosi gli effetti di un eventuale inadempimento e per cercare una soluzione di comune interesse, eventualmente rinegoziando i termini contrattuali.

Q. Cosa devo fare se uno o più contratti che ho sottoscritto subiscono o subiranno l’effetto della pandemia di COVID-19?

A. Il consiglio è di revisionare ogni contratto che sia stato o potrà essere condizionato dagli effetti della pandemia. In particolare è opportuno tenere nota di tutte le somme pagate in relazione ad ogni contratto e in che misura lo stesso sia ancora da eseguire. Inoltre, si consiglia di individuare quali contratti contengano una clausola di forza maggiore e se la stessa abbia requisiti specifici per essere azionata. Infine, si consiglia di tenere nota di ogni rallentamento e/o restrizione all’attività subita quale effetto della pandemia.

In ogni caso, si consiglia, al sorgere di eventuali complicazioni nell’adempimento dei propri obblighi contrattuali, di contattare per tempo la propria controparte per concordare un’idonea modifica dei termini contrattuali.

Per ulteriori dubbi sugli strumenti legali a disposizione e sulle alternative possibili per affrontare gli effetti della pandemia sull’operatività della vostra impresa, Tabellini Avvocati Associati è a disposizione per una consulenza personalizzata, anche in video-conferenza, per definire insieme la strategia più adatta alle vostre esigenze.

 Luca Tabellini